Author: Tribunal Superior do Trabalho
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fls.

PROC. Nº TST-RR-1810/2000-014-15-00.2

PROC. Nº TST-RR-1810/2000-014-15-00.2

A C Ó R D Ã O
5ª TURMA
KA/cmc

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340/TST. Na esteira da jurisprudência desta Corte, o empregado que percebe salário fixo e comissões, tem direito ao pagamento da hora extra e mais o adicional respectivo apenas no que concerne à parte fixa do salário. Relativamente a parte variável, incide apenas o adicional. Recurso de revista a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1810/2000-014-15-00.2, em que é recorrente SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S.A. e recorrido WILSON APARECIDO DOS SANTOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, mediante o acórdão de fls. 335/340, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada e deu provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação as diferenças de horas extras e conseqüentes reflexos. 
Interpõe recurso de revista Spal Indústria Paulista de Bebidas S.A., pelas razões de fls. 342/384, com fulcro nas alíneas a e c do art. 896 da CLT. Insurge-se contra o deferimento das horas extras, sustentando, em síntese, que o fato de o reclamante iniciar e terminar a jornada de trabalho nas suas dependências não é pressuposto válido para o pagamento de horas extras, tendo em vista que as tarefas por ele realizadas são internas e externas. Postula pela aplicabilidade das normas coletivas que prevê o pagamento de horas extras fixas para compensar ou substituir a contraprestação de eventual excesso de trabalho do empregado que cumpre função externa, em razão da dificuldade da efetiva apuração da jornada laboral desses trabalhadores (cláusula 9ª).  Rebela-se, ainda, quanto a não-aplicação da Súmula nº 340 do TST, alegando que o recorrido recebia salário misto, ou seja fixo mais comissões, portanto as horas extras já foram remuneradas na forma de comissões, ficando tão somente os respectivos adicionais, os quais devem ser calculados sobre as horas extras. Indica violação do art. 62, I, da CLT; contrariedade à Súmula nº 340 do TST e divergência jurisprudencial dos julgados que colaciona.
O recurso foi recebido pela decisão monocrática às fls. 415/416.
                  Contra-razões foram apresentadas às fls. 418/421.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO
1.1. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REFLEXOS. EXECUÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA. EXISTÊNCIA DE NORMA COLETIVA 

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso, no particular, assinalando às fls. 336/339:

“Desta forma, restou nitidamente comprovado que existia fiscalização efetiva e ostensiva por parte da reclamada em relação ao controle de horário, sujeito inclusive a penalidades, bem como, fiscalização quanto ao labor desenvolvido pelo reclamante. Obviamente, a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, não se aplica, pois não se trata de trabalho no qual não seria possível a aferição do tempo gasto na execução das tarefas confiadas ao obreiro. Correta a sentença neste aspecto.”
(...)
“O labor, em média das 6h às 19h, de segunda à sábado, sempre com uma hora de intervalo interjornada, reconhecido na sentença, foi fixado nos estritos limites da prova produzida, conforme depoimento acima transcrito, encontrando-se perfeitamente de acordo com os demais depoimentos contidos nos autos, inclusive aquela da reclamada (fls. 271/272), tendo sido considerado os horários relativos ao período e inverno e de verão, e notadamente o período destinado à prestação de contas, após as entregas diárias.”
						
Nas razões de revista às fls. 344/359, a reclamada indica violação do art. 62, I, da CLT e colaciona arestos. 
A decisão do Regional mostra que a prova produzida tanto pela reclamada quanto pelo reclamante, chancelou a ocorrência de fiscalização da jornada de trabalho do autor, por parte da demandada, o que exclui a incidência à hipótese dos termos do art. 62, I, CLT.
O Tribunal Regional concluiu também, com fundamento no material colhido durante a dilação probatória, inclusive na prova testemunhal produzida pela recorrente, pela ocorrência de trabalho em sobrejornada, determinando o pagamento de horas extras e respectivos reflexos. 
Assim, não pode cogitar da violação do art. 62, I, da CLT, pois, para se chegar a entendimento diverso ao adotado pela decisão do Regional, seria necessário o reexame do conjunto probatório carreado nos autos, procedimento que não se coaduna com a diretriz perfilhada na Súmula nº 126, do TST.
Os julgados colacionados, por sua vez, são inespecíficos conforme Súmula 296/TST, porque somente inteligíveis no contexto fático de onde emanaram.
Pelo exposto, não conheço.

1.2. HORAS EXTRAS. EMPREGADO REMUNERADO À BASE DE COMISSÕES. SÚMULA Nº 340 DO TST
O Tribunal Regional afastou a aplicação da Súmula nº 340 desta Corte, conforme o seguinte fundamento, in verbis (fls.339):
	
“O reclamante não era comissionista puro. Recebia salário fixo, mais comissões e horas extras, como se observa, por amostragem no comprovantes de pagamento encartados às fls. 212. Ora, não se trata de comissionista puro a atrair o entendimento de que quanto mais laborasse mais aumentaria seu ganho. Inaplicável, portanto, o Enunciado 340 do C. TST. Como não recebia salário por hora, mas sim por mês (fls. 165), deve ser considerado o divisor de 220 horas, conforme habitualmente efetivado pela reclamada.
        O pagamento de comissões não afasta o direito às horas extras. Tanto que a reclamada pagou valores sob esse título em todos os comprovantes de pagamento encartados às fls. 211/235.
     Desta forma, são devidas não somente as diferenças do adicional de sobrejornada, como entendeu o r. Juízo de origem, mas também, as diferenças de horas extras, bem como os consequentes reflexos”.

Nas razões de recurso de revista (fls. 359/384), a reclamada transcreve arestos e alega contrariedade à Súmula nº 340 deste Tribunal.
O julgado transcrito às fls. 367/369, ao afirmar que sendo o trabalhador remunerado parte com salário fixo, parte com comissões, para estas últimas, no cálculo de horas extras, é devido apenas o adicional por incidência neste aspecto da Súmula 340/TST. Consigna tese divergente daquela consignada no acórdão regional.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

2.1. HORAS EXTRAS. EMPREGADO REMUNERADO À BASE DE COMISSÕES. SÚMULA Nº 340 DO TST
Debate-se, in casu, acerca do pagamento de horas extras e do respectivo adicional ao empregado remunerado com salário fixo e com comissões.
Sendo o empregado remunerado mediante pagamento de salário e de comissões, tem direito à percepção tão-somente de adicional de horas extras em relação às comissões
Neste sentido têm-se norteado as decisões desta Corte Superior: 
HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. COMISSIONISTA MISTO. 1. O empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável (comissionista misto) faz jus às horas extras (horas simples acrescidas de adicional de horas extras) em relação à parte fixa e apenas ao adicional de horas extras em relação à parte variável, visto que as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas. Recurso de revista parcialmente provido. 2. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. Rel. Min. João Oreste Dalazen. HORAS EXTRAS. SALÁRIO FIXO E À BASE DE COMISSÕES. Quando o empregado percebe salário fixo e comissões, faz jus ao pagamento da hora extra e mais o adicional respectivo no que concerne à parte fixa do salário, e só ao pagamento do adicional relativamente à parte comissional dos salários. Rel. Min. Vantuil Abdala. HORAS EXTRAS. EMPREGADO COMISSIONISTA. SALÁRIO MISTO - A interpretação finalística que se faz da Súmula nº 340 do TST é que apenas o adicional de horas extras incidirá sobre a parcela variável, ou seja, as comissões. Quanto à contraprestação financeira fixa, perde sentido a compreensão de que o empregado já teria remuneradas as horas extras, mediante o recebimento de comissões por vendas realizadas no período extraordinário. É que esta parcela faz pressupor produção certa e determinada, quantificada proporcionalmente e paga por cada hora e minuto de trabalho prestado. Sendo assim, recaem sobre essa parte do salário as horas extras com o respectivo adicional. Recurso de Revista a que se dá provimento parcial para limitar a condenação das horas extras, com o adicional respectivo, à parcela fixa da remuneração, incidindo sobre a parte variável, comissões, o mero adicional. Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula. 

Nesse mesmo sentido, a Súmula nº 340, desta Corte, in verbis:
“COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões a elas referentes”.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para, no tocante às horas extras, limitar a condenação ao pagamento do adicional de hora extra quanto às comissões auferidas em trabalho extraordinário.
 
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao item “Horas extras. Comissionista Misto”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para limitar a condenação das horas extras, com o adicional respectivo, à parcela fixa da remuneração, incidindo sobre a parte variável, comissões, o mero adicional.
Brasília, 5 de março de 2008.

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Juíza Convocada Relatora

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